自十三五規(guī)劃出臺(tái)以來(lái)，伴隨著自上而下推動(dòng)的能源轉(zhuǎn)型，天然氣在中國(guó)一次能源中所占的比重日益升高，絕對(duì)消費(fèi)量自2017年以來(lái)呈現(xiàn)了爆發(fā)性的增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。與消費(fèi)量增長(zhǎng)伴生的是天然氣行業(yè)的逐步開放和市場(chǎng)的多元化進(jìn)程。傳統(tǒng)上由三大國(guó)有石油公司主導(dǎo)的天然氣行業(yè)近年來(lái)在多個(gè)領(lǐng)域呈現(xiàn)逐漸放開的態(tài)勢(shì)。主營(yíng)電力和城市燃?xì)鈽I(yè)務(wù)的大量地方國(guó)企和民營(yíng)企業(yè)開始積極布局液化天然氣（LNG）接收站設(shè)施，力求打通上游資源供應(yīng)鏈、開辟獨(dú)立氣源、進(jìn)入下游市場(chǎng)或強(qiáng)化下游優(yōu)勢(shì)。冬季的季節(jié)性氣荒揭示了中國(guó)天然氣儲(chǔ)存設(shè)施的系統(tǒng)性不足，促使政府于2018年出臺(tái)了相關(guān)政策引導(dǎo)相關(guān)社會(huì)資本投資天然氣儲(chǔ)氣設(shè)備的相關(guān)政策。自2014年起，中央政府積極推動(dòng)油氣基礎(chǔ)設(shè)施的第三方接入制度，鼓勵(lì)多元化的主體接入和使用已有油氣基礎(chǔ)設(shè)施、參與市場(chǎng)活動(dòng)。2019年政府工作報(bào)告正式宣布了國(guó)家天然氣管網(wǎng)公司的成立，主干管網(wǎng)資產(chǎn)將從三大石油公司剝離，這標(biāo)志著基礎(chǔ)設(shè)施第三方接入制度的逐步落地和穩(wěn)步進(jìn)展。

在國(guó)內(nèi)天然氣行業(yè)日益市場(chǎng)化、主體多元化的今天，商業(yè)模式和商業(yè)行為也必將越來(lái)越復(fù)雜化。社會(huì)資本對(duì)于合同的長(zhǎng)期確定性、穩(wěn)定性有較高的要求，這給原本相對(duì)簡(jiǎn)單的國(guó)內(nèi)天然氣銷售模式提出了挑戰(zhàn)。在國(guó)際經(jīng)驗(yàn)中，長(zhǎng)期合同項(xiàng)下的“照付不議”安排是天然氣基礎(chǔ)設(shè)施投資和項(xiàng)目開發(fā)的商業(yè)基礎(chǔ)。這一機(jī)制也隨著中國(guó)買家的國(guó)際天然氣/LNG采購(gòu)而被引入國(guó)內(nèi)，但是目前國(guó)內(nèi)的相關(guān)商業(yè)實(shí)踐不充分，市場(chǎng)慣例尚未形成；合同機(jī)制及其執(zhí)行在中國(guó)法下也面臨著“水土不服”的困境。

我們將在本文中將介紹“照付不議”的概念和國(guó)際實(shí)踐，并嘗試探索和歸納中國(guó)法和司法實(shí)踐對(duì)于“照付不議”的認(rèn)定；基于國(guó)際經(jīng)驗(yàn)和對(duì)中國(guó)法的分析，我們對(duì)于在中國(guó)法環(huán)境下、國(guó)內(nèi)天然氣行業(yè)中的照付不議條款的合同談判提出了一些建議。本文將分三篇發(fā)出，國(guó)際經(jīng)驗(yàn)為第一篇。

照付不議的國(guó)際實(shí)踐

“照付不議”的概念和商業(yè)邏輯

“照付不議”是貨物買賣協(xié)議中的一種商業(yè)安排，指在合同履行過程中，如果買方由于其自身原因（可能是市場(chǎng)、技術(shù)、運(yùn)營(yíng)或其他原因）沒有依約購(gòu)買和提取貨物，買方仍然需要依約付款。這種安排表面上有悖于“一手交錢、一手交貨”的樸素正義觀念，看似有失公平，但其背后有深刻的商業(yè)邏輯作為支撐。

在長(zhǎng)期買賣協(xié)議項(xiàng)下，賣方為長(zhǎng)期、穩(wěn)定地供應(yīng)貨物，可能需要進(jìn)行前期資本性投入（比如建設(shè)廠房、采購(gòu)生產(chǎn)設(shè)備等），相關(guān)資本性投入需要攤銷到未來(lái)長(zhǎng)期的貨物銷售當(dāng)中才能實(shí)現(xiàn)投資的回收，并且需要足夠數(shù)量的銷售才能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品單價(jià)的經(jīng)濟(jì)性。如果新建項(xiàng)目產(chǎn)出的產(chǎn)品不存在一個(gè)具有充分流動(dòng)性的市場(chǎng)（或者需要高額的交易成本才能銷售給替代性買家），那么長(zhǎng)約買方就是該項(xiàng)資本投入的唯一可能的穩(wěn)定收入來(lái)源。如果買方的采購(gòu)量不能保證，賣方的投資回收會(huì)受到根本性的影響；在前期投入需要引入外部融資的情況下，銷售收入的現(xiàn)金流將直接影響銀行還款的穩(wěn)定性。為了支持賣方前期的資本性投入（包括外部的項(xiàng)目融資），賣方需要通過某種方式來(lái)保證項(xiàng)目的收入穩(wěn)定。這是“照付不議”安排的商業(yè)合理性的根源。

在天然氣/LNG行業(yè)，這一商業(yè)邏輯體現(xiàn)得尤為明顯。為支撐天然氣的長(zhǎng)期、穩(wěn)定、充足的供應(yīng)，賣方通常需要進(jìn)行天然氣基礎(chǔ)設(shè)施的開發(fā)和建設(shè)（例如氣田開發(fā)、長(zhǎng)距離輸氣管道、區(qū)域性管網(wǎng)、LNG液化站等），此類項(xiàng)目通常涉及長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的建設(shè)周期以及數(shù)十億、上百億美元的巨額前期投資。受限于天然氣的物理性質(zhì)和市場(chǎng)業(yè)態(tài)，大部分情況下天然氣無(wú)法像其他大宗商品一樣低成本、不受限制地轉(zhuǎn)售和儲(chǔ)存；因此，此類項(xiàng)目中的賣家需要與具備充足信用的買家簽訂長(zhǎng)期買賣協(xié)議，以確保項(xiàng)目現(xiàn)金流的穩(wěn)定，保證資本投入的回收（包括貸款還款）。在天然氣/LNG行業(yè)的長(zhǎng)期買賣協(xié)議當(dāng)中，給買方設(shè)定“照付不議”義務(wù)是一種行業(yè)通行的做法。照付不議安排也常見于長(zhǎng)期服務(wù)協(xié)議（例如天然氣管道的管輸服務(wù)協(xié)議），其商業(yè)邏輯與長(zhǎng)期買賣協(xié)議非常類似。為本文目的，我們將以買賣協(xié)議作為討論的基礎(chǔ)。

需要明確的是，“照付不議”不是靠法律規(guī)定創(chuàng)設(shè)的法定概念，而是屬于合同約定的范疇。買賣雙方具體的權(quán)利義務(wù)基于雙方的商業(yè)談判與合同條款的設(shè)定。雖然“照付不議”的商業(yè)邏輯易于理解并且為行業(yè)所廣泛接受，但具體合同機(jī)制的形態(tài)和結(jié)構(gòu)會(huì)有較多的變化，也是買賣雙方談判的重點(diǎn)。照付不議機(jī)制的談判基礎(chǔ)是買賣雙方對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、和所在國(guó)家行業(yè)監(jiān)管環(huán)境的預(yù)判，其細(xì)節(jié)機(jī)制本質(zhì)上是買賣雙方之間對(duì)于相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的厘定和分配。

“照付不議”的基本模式與英國(guó)法視角下的性質(zhì)和效力

違約金模式vs履約模式

對(duì)于“照付不議”原則，一種比較常見的合同邏輯是將買方未按約定采購(gòu)的行為定性為“違約”，并約定買方向賣方支付違約賠償金。例如：如果買方某一合同年度未足額購(gòu)買該年度對(duì)應(yīng)的年合同量、或買方未按照排期約定提貨，則視為買方違約，買方應(yīng)當(dāng)向賣方支付約定違約金（liquidateddamage）。違約金的計(jì)算基礎(chǔ)為（i）買方實(shí)際購(gòu)買量與應(yīng)當(dāng)購(gòu)買量之間的差額，乘以（ii）合同價(jià)格。這一計(jì)算方式的結(jié)果為補(bǔ)齊賣方的預(yù)期收入現(xiàn)金流。

“照付不議”的另一種合同邏輯是將其設(shè)定為買方的履約行為，即買方既可以選擇（1）按照計(jì)劃提貨+按照計(jì)劃付款，或（2）按照計(jì)劃付款+不提貨（或延后提貨）。在這一合同邏輯下，買方并未發(fā)生“違約”；相應(yīng)的照付不議付款義務(wù)被視作買方履約的一種“原生義務(wù)”（primaryobligation），而非基于違約而進(jìn)行賠償?shù)?ldquo;次生義務(wù)”（secondaryobligation）。這一設(shè)定看似與“違約金”模式并沒有實(shí)質(zhì)不同，但卻可能影響英國(guó)法下對(duì)于條款性質(zhì)和效力的判斷（見下文說明）。國(guó)際天然氣/LNG長(zhǎng)期購(gòu)銷協(xié)議中的“照付不議”，通常基于這種模式構(gòu)建。

英國(guó)法下“禁止懲罰”的一般原則

在涉及天然氣/LNG的國(guó)際交易實(shí)踐中，英國(guó)法是最常見的合同準(zhǔn)據(jù)法；英國(guó)法對(duì)于照付不議條款的認(rèn)定和態(tài)度對(duì)于照付不議機(jī)制在國(guó)際實(shí)踐中的可操作性具有決定性的影響。

英國(guó)合同法的基本出發(fā)點(diǎn)是認(rèn)可和維護(hù)雙方在合同中的意思自治。在合同約定不明、雙方對(duì)于條款解釋存在爭(zhēng)議的情況下，法院會(huì)對(duì)合同進(jìn)行盡可能合理的解釋；然而對(duì)于雙方明確約定的合同條款，法院通常不進(jìn)行干預(yù)、也不對(duì)合同條款是否公允進(jìn)行價(jià)值判斷。上述意思自治原則的一項(xiàng)例外為“禁止懲罰”原則（penaltyrules），即如果針對(duì)一違約事項(xiàng)，合同約定了“懲罰性”的賠償后果，那么該懲罰性條款無(wú)效；受損失一方僅能遵循常規(guī)的損害求償（damages）原則獲得救濟(jì)。

英國(guó)實(shí)行判例法制度。針對(duì)“禁止懲罰”原則，目前的權(quán)威判例為英國(guó)最高法院2015年在Makdessi案中的判決[2]，其設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：在考慮到受損失一方要求履約的合理利益的前提下，該項(xiàng)約定賠償是否“不切實(shí)際、過分高昂或違背良心”（extravagant,exorbitantorunconscionable）。這一標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定非常之高，并且明顯高于此案之前的判斷標(biāo)準(zhǔn)：“對(duì)損失的真實(shí)預(yù)期”（“genuinepre-estimateofloss”）。這意味著，在Makdessi案后，即便合同約定的違約賠償后果存在通常意義上的“懲罰”屬性，并且高于簽約時(shí)賣方對(duì)實(shí)際損失的預(yù)估，法院仍有可能支持該等約定。

英國(guó)法下對(duì)于照付不議條款的認(rèn)定

具體到照付不議條款，如果其不屬于“懲罰性”條款，則法院將支持其執(zhí)行；如果其被認(rèn)定為“懲罰性”條款，則法院將裁決其無(wú)效，并根據(jù)一般的損害賠償原則核定買方責(zé)任。結(jié)合前文關(guān)于照付不議基本模式的討論，有兩個(gè)關(guān)鍵問題需要考慮：

1.違約金形態(tài)的照付不議是否構(gòu)成“懲罰性”條款？

2.是否可以通過合同條款的撰寫方式，將照付不議條款設(shè)定為原生義務(wù)，而非“違約à賠償”的次生義務(wù)，從而在根源上避免“禁止懲罰”原則的適用？

值得注意的是，在M&JPolymers案中，合同對(duì)于照付不議金額的約定，是基于最低采購(gòu)量對(duì)應(yīng)的全額價(jià)款（而非采購(gòu)量差額部分對(duì)應(yīng)的成本或利潤(rùn)）。英國(guó)法院在案件審查中主要審查的是雙方談判和簽約時(shí)的市場(chǎng)背景，而沒有評(píng)估合同出現(xiàn)爭(zhēng)議后賣家的實(shí)際損失情況。在后文分析中，我們將看到，中國(guó)法院在類似情境下傾向于采取不同的思路。

在Makdessi案中，雖然案情并不涉及照付不議，但最高法院法官在闡述法理時(shí)指出，現(xiàn)代商業(yè)合同中設(shè)定“附條件義務(wù)”（contingentobligations）的情況非常普遍，而“石油天然氣長(zhǎng)期購(gòu)銷協(xié)議中的照付不議條款”是其中具代表性的一類（其他的典型安排包括貸款協(xié)議中主動(dòng)提前還款需要支付的額外費(fèi)用，以及合同一方行使單方合同終止權(quán)時(shí)需要支付的約定款項(xiàng)等）；英國(guó)法長(zhǎng)久以來(lái)都將這些安排視為雙方合意約定的范疇；如果要把這些商業(yè)安排置于“禁止懲罰”原則下進(jìn)行審視和評(píng)判，則意味著將法院的管轄權(quán)擴(kuò)張到了邊界不明的新領(lǐng)域。

Makdessi案的判決體現(xiàn)了英國(guó)法院對(duì)于商業(yè)合同的一貫保守立場(chǎng)。如果商業(yè)合同的雙方有相對(duì)平等的談判立場(chǎng)、在行業(yè)中有充分的經(jīng)驗(yàn)、對(duì)于相關(guān)商業(yè)安排有充分的認(rèn)識(shí)和理解、對(duì)于合同有充分的談判過程（是否有具備行業(yè)經(jīng)驗(yàn)的外部律師參與談判也是重要的考慮因素），那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同是雙方真實(shí)的意思表示。如果在合同執(zhí)行中，一方主張不執(zhí)行合同的某一條款，除存在根據(jù)合同主張不可抗力、或者在合同內(nèi)外可能存在的其他情勢(shì)變更的情況外，其顯然更可能是反悔已經(jīng)談定的商業(yè)安排，而非不認(rèn)同某一合同條款的合法性。在這一情景下，法院原則上不會(huì)支持要求反悔的一方。

除英國(guó)法外，傳承英國(guó)法傳統(tǒng)的澳大利亞法（澳大利亞是全球LNG的主要出口國(guó)之一）、美國(guó)法（美國(guó)是天然氣市場(chǎng)交易最發(fā)達(dá)的地區(qū)之一，也即將成為L(zhǎng)NG主要出口國(guó)之一）對(duì)于照付不議的立場(chǎng)和思路與英國(guó)法基本一致，在此不再贅述。大陸法傳統(tǒng)國(guó)家（德國(guó)、法國(guó)、日本）的法律在國(guó)際天然氣實(shí)踐中作為準(zhǔn)據(jù)法的情景較少，本文也不再展開討論。（孫曄（合伙人）、張嘉（高級(jí)律師）、譚秋婕（律師））