小水電站清理退出是近幾年水電開發領域常見的問題。

2015年環保部等十部委發布了《關于進一步加強涉及自然保護區開發建設活動監督管理的通知》（環發〔2015〕57號，以下稱“57號文”），明確規定水電開發活動及取水權要退出自然保護區的核心區和緩沖區。

2018年12月6日，水利部等4部委發布了《關于開展長江經濟帶小水電清理整改工作的意見》（水電〔2018〕312號，以下稱“312號文”），要求長江經濟帶10個省份糾正中央環境保護督察、長江經濟帶生態環境保護情況審計等發現的小水電違規建設、影響生態環境等突出問題，開展長江經濟帶小水電生態環境突出問題清理整改工作。

自此，自然保護區內小水電退出和長江經濟帶各省的小水電專項整治工作紛紛展開。

必須認識到，自然保護區內小水電退出以及長江經濟帶小水電專項清理整治有著特殊的時代背景。黨的十八大確立了“五位一體”總體布局，把生態文明建設放在突出地位，強調要加大自然生態系統和環境保護力度。

2016年初，習近平總書記在重慶主持召開推動長江經濟帶發展座談會，提出“生態優先、綠色發展”的戰略定位和“共抓大保護、不搞大開發”的戰略導向，要求要把修復長江生態環境擺在壓倒性位置，造成生態環境破壞的小水電退出自然保護區和長江經濟帶，符合我國建設生態文明強國的基本要求。

但是，按照目前的政策及實踐情況，小水電退出自然保護區和長江經濟帶是否要搞“一刀切”？小水電退出的應遵循什么程序？這些問題已經成為小水電清理整治中政府部門和項目業主最為關心的問題。

一、小水電退出的法律和政策依據

小水電作為一種清潔的可再生能源，自改革開放以來在我國得到快速發展，但與此同時，由于規劃和管理的滯后，一些地區不斷出現因小水電開發導致生態破壞的現象，小水電發展與生態環境保護之間的矛盾不斷凸顯。基于此，國家相繼出臺了一系列法律法規和政策文件，對小水電的發展進行規范和限制。

1994年頒布的《自然保護區條例》中規定，“在自然保護區的核心區和緩沖區內，不得建設任何生產設施。在自然保護區的實驗區內，不得建設污染環境、破壞資源或者景觀的生產設施；建設其他項目，其污染物排放不得超過國家和地方規定的污染物排放標準。在自然保護區的實驗區內已經建成的設施，其污染物排放超過國家和地方規定的排放標準的，應當限期治理；造成損害的，必須采取補救措施”。

2006年國家環境保護總局發布的《關于有序開發小水電切實保護生態環境的通知》（環發〔2006〕93號）中規定，“對部分生態脆弱地區和重要生態功能區，要根據功能定位，對小水電資源實行限制開發；對國家級自然保護區、國家重點風景名勝區及其他具有特殊保護價值的地區，原則上禁止開發小水電資源”。

2015年環保部等十部委發布的57號文中規定，對在自然保護區核心區和緩沖區內違法開展的水電開發活動，要立即予以關停或關閉，限期拆除，并實施生態恢復；對自然保護區設立之前已存在的合法取水權，以及自然保護區設立之后各項手續完備且已征得保護區主管部門同意設立的取水權，要分類提出差別化的補償和退出方案，在保護權利人合法權益的前提下，依法退出自然保護區核心區和緩沖區。

2018年水利部等4部委印發的312號文中規定，長江經濟帶小水電整治中以下情形屬于退出類小水電：

一是位于自然保護區核心區或緩沖區內的（未分區的自然保護區視為核心區和緩沖區），但在其批準設立前合法合規建設、不涉及自然保護區核心區和緩沖區且具有防洪、灌溉、供水等綜合利用功能又對生態環境影響小的，可以限期（原則上不得超過2022年）退出；

二是自2003年9月1日《環境影響評價法》實施后未辦理環評手續違法開工建設且生態環境破壞嚴重的；

三是自2013年以來未發電且生態環境破壞嚴重的；

四是大壩已鑒定為危壩，嚴重影響防洪安全，重新整改又不經濟的；

五是縣級以上人民政府及其部門文件明確要求退出而未執行到位的。

2020年12月26日經全國人大常委會審議通過，將于2021年3月1日施行的《長江保護法》更是將長江流域小水電的清理和整改工作上升到了法律層面。該法第二十三條第二款規定：“對長江流域已建小水電工程，不符合生態保護要求的，縣級以上地方人民政府應當組織分類整改或者采取措施逐步退出。”

二、小水電退出應該科學評估、分類處置

最近幾年，隨著小水電清理整治工作的開展，我國小水電被某些輿論打上“破壞生態”標簽，一刀切的被強令關停整改或退出。但這一現象實際上是與我國有關小水電發展的法律政策規定相矛盾的，已在相當多地方造成了嚴重的法律問題和民生問題。

如上所述，因生態環境保護的需要，國家近年來對小水電的發展做了規范和限制，但不可否認小水電作為一種世界公認的清潔的可再生能源，其建設和發展對于解決我國廣大農村及偏遠地區的用電需求，緩解電力供需矛盾，提高防洪抗旱、調控水資源能力，改善農村生產生活條件，促進當地經濟社會發展發揮了重要歷史和現實作用。因此，我國法律法規和相關政策對發展小水電總體上還是支持鼓勵的。

《水法》第二十六條規定：“國家鼓勵開發、利用水能資源。在水能豐富的河流，應當有計劃地進行多目標梯級開發。建設水力發電站，應當保護生態環境，兼顧防洪、供水、灌溉、航運、竹木流放和漁業等方面的需要。”

《電力法》第四十八條規定：“國家提倡農村開發水能資源，建設中、小型水電站，促進農村電氣化。國家鼓勵和支持農村利用太陽能、風能、地熱能、生物質能和其他能源進行農村電源建設，增加農村電力供應。”

《可再生能源法》第四條規定：“國家將可再生能源的開發利用列為能源發展的優先領域，通過制定可再生能源開發利用總量目標和采取相應措施，推動可再生能源市場的建立和發展。國家鼓勵各種所有制經濟主體參與可再生能源的開發利用，依法保護可再生能源開發利用者的合法權益。”

國家發改委公布的《產業結構調整指導目錄（2005年本）》《產業結構調整指導目錄（2011年本）》中均規定“水力發電”屬于鼓勵類項目，并未區分大中型水電站和小水電站。直至《產業結構調整指導目錄（2019年本）》才調整為“大中型水力發電及抽水蓄能電站”屬于鼓勵類項目，將小水電排除在外。

綜上，鑒于小水電在發電、防洪、抗旱、供水、生態方面的價值，將小水電發展與環境保護相對立是不可取的，小水電建設和運營中存在的環境污染以及漁業資源的保護問題，完全可以通過管理的、技術的、工程的手段得到解決。而且小水電退出涉及水電開發和生態環境保護政策的執行，牽涉地方政府及各部門、小水電項目業主、用電、用水單位等多個主體。

在小水電清理整改過程中，要求小水電一律退出，顯然既不符合法律政策要求，也不符合實際情況。各地應當嚴格遵循“一站一策”的原則，對每個小水電進行科學評估、分類管理，并在此基礎上做出保留、整改、退出等不同處置。

1、自然保護區范圍內的小水電退出

自然保護區內小水電根據保護區功能分區的不同，可以分為兩類，一類是位于核心區、緩沖區范圍內的；另一類是位于試驗區范圍內的。

首先，在試驗區范圍內的已建成小水電站不需要退出。

第一，根據《自然保護區條例》的規定，核心區、緩沖區不能有建設項目，試驗區允許建設和保留符合排污標準的建設項目；

第二，2015年十部委的57號文僅規定，對在自然保護區核心區和緩沖區內違法開展的水電開發活動，要立即予以關停或關閉，限期拆除，并實施生態恢復，并未要求試驗區內小水電退出；

第三，2018年312號文亦僅規定核心區緩沖區的小水電必須退出，對試驗區的則規定可以限期退出。

綜上，筆者認為，在自然保護區試驗區范圍內的小水電，并不屬于必須強制退出的情形，只要符合排污標準，對生態環境影響小的，可以繼續保留運營。

其次，在自然保護區設定之前已經合法存在的小水電，目前處于核心區、緩沖區范圍內，可以繼續保留不退出。

雖然2018年312號文規定，位于核心區、緩沖區范圍內的在自然保護區設定之前已經合法存在的小水電同樣需要退出。

但2020年2月10日發布的《自然資源部國家林業和草原局關于做好自然保護區范圍及功能分區優化調整前期有關工作的函》（自然資函〔2020〕71號）中規定，自然保護區原核心區和原緩沖區有以下情況，可調整為一般控制區：自然保護區設立之前就存在的合法水利水電等設施；歷史文化名村、少數民族特色村寨和重要人文景觀合法建筑，包括有歷史文化價值的遺址遺跡、寺廟、名人故居、紀念館等有紀念意義的場所。

可見，自然保護區設立之前已經存在合法小水電的，可以將其原來的核心區和緩沖區調整為一般控制區（即試驗區），按照試驗區管理標準，其范圍內的小水電不再屬于強制退出的情形。

再次，在自然保護區設定之后合法建設的小水電，目前處于核心區、緩沖區范圍內，按照政策必須要退出，但應當給予公平合理的補償。

2、長江經濟帶的小水電退出

根據312號文精神，長江經濟帶小水電的具體整改類型包括退出、保留和整改三類。其中五種情形下的小水電被列入了退出類：自然保護區核心區或緩沖區內的、未辦理環評手續違法開工建設且生態環境破壞嚴重的、自2013年以來未發電且生態環境破壞嚴重的、大壩已鑒定為危壩以及原來明確要求退出而未執行到位的。

首先，長江經濟帶自然保護區核心區或緩沖區內的小水電退出問題上文已做分析，此處不再贅述。

其次，環評手續缺失的小水電，并不是必須退出。根據312號文件，環評手續缺失的小水電，只有在同時符合“生態環境破壞嚴重”的條件下，才屬于必須退出的行列。如果小水電本身沒有造成生態環境破壞嚴重的后果，僅僅是缺失環評手續的，則應當可以再補辦環評手續，完善項目建設審批文件后予以保留。

再次，2013年以來未實際發電的小水電，并不是必須退出。根據312號文件，自2013年以來未實際發電的小水電，同樣只有在同時符合“生態環境破壞嚴重”的條件下，才屬于必須退出的行列。

第四，大壩已鑒定為危壩，嚴重影響防洪安全，重新整改又不經濟的。此種情形屬于基于安全生產管理的要求而退出，即使沒有專項清理整治行動，也屬于應當退出的情形。

第五，縣級以上人民政府及其部門文件明確要求退出而未執行到位的。筆者理解，此種情形屬于歷史遺留問題，早就應該退出而沒有退出，即使沒有專項整治行動，也應當執行政府部門文件而退出。

3、小水電退出中造成“生態環境嚴重破壞”的認定須經評估鑒定

312號文規定的第二、第三類需要退出的小水電，均包括“生態環境破壞嚴重”的條件。筆者認為，認定小水電導致生態環境破壞嚴重，必須由專業的評估鑒定機構做出評估鑒定結論，而不能由某個機構或者某個個人隨意認定。

第一，應當由具有相應資質的環境損害司法鑒定機構和鑒定人員出具鑒定意見；

第二，生態環境破壞嚴重評估鑒定需要按照原環境保護部印發的《生態環境損害鑒定評估技術指南 總綱》（見附件1）和《生態環境損害鑒定評估技術指南 損害調查》的技術規范進行；

第三，生態環境破壞評估鑒定應當采用原環境保護部印發的《環境損害鑒定評估推薦方法（第II版）》推薦的評估方法。

第四，生態環境損害評估鑒定的結論應當是“生態環境破壞嚴重”。

三、小水電退出行為的法律性質

根據《企業投資項目核準和備案管理條例》和《政府核準的投資項目目錄（2016年本）》的規定，我國水電站項目采用的是核準制，經核準機關審批同意后方可進行開發建設。

《行政許可法》第十二條中規定，“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”可以設立行政許可。

《企業投資項目核準和備案管理辦法》第七條第二款規定：“項目核準機關對項目進行的核準是行政許可事項，實施行政許可所需經費應當由本級財政予以保障。”

據此，政府機關對于小水電開發建設的審批行為實質上屬于行政許可，其依據相關政策規定要求經依法審批建設的小水電予以退出的行為實質上屬于消滅依法設立的行政許可。

根據我國《行政許可法》的規定，行政許可消滅的情形主要包括注銷、吊銷、撤銷、撤回等。而結合小水電退出的實踐不難發現，小水電退出主要涉及的是行政許可的撤銷和撤回兩種情形。

所謂行政許可的撤銷是指由于行政許可在其成立時存在違法狀態而被有權機關予以廢除的情形。根據《行政許可法》和原國務院法制辦公室發布的《撤回、撤銷、注銷、吊銷行政許可的適用規則》，其適用的前提是行政機關違法作出行政許可或者行政相對人違法取得行政許可，適用情形主要包括行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守、超越職權、違反程序作出行政許可以及被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可。

所謂行政許可的撤回是指因情勢變更，行政機關為了公共利益的需要收回已頒發行政許可的情形。根據《行政許可法》和原國務院法制辦公室發布的《撤回、撤銷、注銷、吊銷行政許可的適用規則》，其適用前提是行政相對人合法取得行政許可，適用情形主要包括行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，且必須是為了公共利益的需要。

小水電項目開發中，除了項目立項核準屬于行政許可外，還涉及取水、環評、安全等行政許可，其中取水行政許可設定的取水權屬于用益物權，該行政許可的撤銷或者撤回，必然導致取水權的滅失，損害小水電業主的取水權權益。

四、小水電退出的正當程序

如上所述，小水電退出實質上屬于行政許可的撤銷或撤回。具體而言，在小水電的退出過程，若行政機關認為小水電項目業主在取得審批手續的過程中存在違法行為，則小水電退出應適用行政許可撤銷的相關規定；若小水電項目業主是合法取得的審批手續，則小水電退出應適用行政許可撤回的相關規定。但遺憾的是，我國《行政許可法》對于行政許可撤銷或撤回的程序均未做規定，這使得小水電的退出缺少明確的法律程序以供遵循。但筆者認為，這并不意味著行政機關可以以此為由而恣意行政。國務院于2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》中明確把“程序正當”作為依法行政的基本要求之一，要求行政機關實施行政管理應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見，嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和《法治政府建設實施綱要（2015－2020年）》中也明確提出，要完善行政執法程序，健全行政執法調查取證、告知、罰沒收入管理等制度。可見，無論我國法律有無具體的程序規定，行政機關在實施行政行為時都有著程序正當的義務性要求。

最高人民法院的相關裁判文書中也體現了這一觀點，如（2020）最高法行申7018號、（2017）最高法行申283號、（2016）最高法行申4765號案件中，最高院均認為行政機關在撤回行政許可過程中，應當遵行一定的正當程序，包括告知、聽取當事人陳述或申辯、行政聽證等。

關于行政機關撤銷或者撤回行政許可具體需要遵循哪些正當程序的問題。筆者認為，雖然我國沒有統一的行政程序法，但各地在具體實踐的基礎上早就有大量的行政程序性規定散見于各類法規和規范性文件中，部分省市還結合自身實際制定了詳細的行政程序法規或政府規章，如《江蘇省行政程序規定》《浙江省行政程序辦法》《山東省行政程序規定》《湖南省行政程序規定》等。因此，參考和借鑒這些已有的成熟先例，我國行政許可撤銷和撤回的具體程序應包括以下內容：

1、調查。行政機關擬撤銷或撤回行政許可，需要查明事實的，應當合法、全面、客觀、及時開展調查，收集相關證據。

2、告知。行政機關在做出撤銷或撤回行政許可的決定前，應當書面告知當事人擬作出行政決定的事實、理由、依據和決定內容，以及其享有的陳述權、申辯權，并充分聽取當事人的陳述和申辯。

3、聽證。由于行政許可的撤銷和撤回涉及到剝奪被許可人的相關權利，且涉及的利益一般較大，因此，應當賦予被許可人要求聽證的權利。被許可人在規定期限內提出聽證申請的，行政機關應當組織聽證，并制作聽證筆錄。

4、做出撤銷或撤回行政許可的決定。行政機關根據法律和相關證據，認為應當撤銷或撤回行政許可的，必須做出書面決定，并且依法送達被許可人。上述決定應當列明作出決定的事實、依據、理由和履行程序的情況，并且明確告知被許可人享有行政復議、行政訴訟的權利。